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La nullità e annullabilità degli atti (2°parte)

procedimento

Lo scopo può essere di per sé lecito, ma è comunque diverso da quello dichiarato. Al di là dello sviamento vi sono una serie di figure di eccesso di potere ed. figure sintomatiche, riconducibili alla violazione del principio di ragionevolezza dell’agire amministrativo. In esso vi si possono trovare atti viziati per assenza di motivazione, per contrasto con precedenti atti (contraddittorietà fra provvedimenti), per illogicità manifesta, per violazione di circolare. In altri casi il vizio si presenta come violazione del principio di imparzialità dell’agire o di completezza e veridicità dell’istruttoria o di giustizia sostanziale. Figure riconducibili alla violazione di questi principi sono il travisamento dei fatti, la incompleta istruttoria, la disparità di trattamento e l’ingiustizia manifesta. Non dissimile dalla illegittimità di cui si è parlato, è il regime della illegittimità degli atti”amministrativi delle autorità comunitarie secondo l’art. 173 tratt. CEE . L’illegittimità degli atti comunitari si può avere per “incompetenza, violazione di norme sostanziali, violazione del trattato o di qualsiasi regola di’diritto relativa alla sua applicazione, sviamento di potere”.

pubblicaamminis

I procedimenti strumentali che riguardano riorganizzazione,essendo questa una materia non definita in maniera univoci riguardare l’istituzione di uffici, l’organizzazione, la regolamentazione del personale. La materia è sottoposta al principio di legalità, per cui deve svolgersi secondo disposizioni di legge, così come stabilisce l’art. 97 Cost. che pertanto pone per essa una riserva di legge. La legge non deve comunque disciplinare l’intera materia dell’organizzazione, ma deve dettare i principi di. essa,rilasciando alla normazione secondaria e all’attività amministrativa, la parte restante (regolamenti e procedimenti). L’importanza della disciplina legislativa è stata sopravvalutata, per l’iniziale esigenza che si è avuta dalla fine del secolo scorso di sottoporre a limiti i l potere organizzativo dell’amministrazione spettante al governo, mentre nel Parlamento si vedeva il garante .della indipendenza dell’amministrazione dal governo.

La distribuzione del potere organizzativo lascia ampio spazio ai procedimenti amministrativi, di organizzazione, il d . l . 3 febbraio ’93 n. 29 consente poi così come recita l’art. 2, che “le amministrazioni pubbliche sono ordinate secondo disposizioni di legge e di regolamento ovvero, sulla base delle medesime, mediante atti di organizzazione”. Le amministrazioni, mediante l’organizzazione degli uffici devono tendere ad assicurare la economicità, speditezza e rispondenza al pubblico interesse dell’azione amministrativa (art. 4). Per cui si articolano gli uffici per funzioni omogenee, si assicura la trasparenza verso i cittadini e la collaborazione tra uffici (art. 5). i procedimenti organizzativi più adoperati sono stati quelli che, dopo il 2.P.R. 30 giugno 1972, n. 748 sulla dirigenza, hanno proceduto alla individuazione degli uffici dirigenziali e alla definizione delle loro attribuzioni. Il d.l. n. 29/’93 prevede per la individuazione degli uffici di livello dirigenziale la seguente procedura: proposta del ministro competente, d’intesa con il Dipartimento della funzione pubblica e con il Ministero del tesoro; parere C.S. deliberazione di regolamento governativo. Procedimenti organizzativi relativamente semplici sono quelli posti in essere per la formazione degli statuti dei Comuni. Dispone la 1. 8 giugno 1990 n. 142 che questi sono deliberati dai rispettivi consigli con il voto favorevole dei due terzi dei consiglieri, a cui seguono il controllo del Comitato regionale c la pubblicazione. Essendo l ‘ iniziativa e l’istruttoria poste con lo stesso atto il procedimento si articola in due fasi di iniziativa e decisione. Anche i controlli comportano procedimenti rientranti fra quelli organizzativi, anche se per opinione diffusa farebbero parte di un genere a sè stante.

La nullità e annullabilità degli atti

diritto-commerciale

La nullità può essere rilevata in qualunque tempo e può essere dichiarata o dal giudice o dalla stessa amministrazione. Un’ipotesi di nullità è prevista dalla nuova normativa nella prorogatio degli organi amministrativi (1. 1994 n. 444) a proposito di atti emanati dal titolare di un organo scaduto. Altra specie di nullità si ha per atti viziati per carenza di potere che si verifica nei casi in cui il potere esercitato risulta in concreto non sussistente perché non previsto da norme dell’ordinamento. Ad es. atto emesso dal sindaco in materia di beni culturali (di spettanza statale). L’annullabilità è dalla giurisprudenza identificata con l’illegittimità. Questa espressamente prevista dalla legge, si manifesta attraverso i tipici tre vizi di legittimità: incompetenza, eccesso di potere, violazione di legge. La norma introduttiva di tali vizi è l’art. 24 della 1. 31.1.1989 n. 5992, riprodotta nell’art. 26 T.U. Cons. St. dalla 1. sui TAR .
giudice
La tripartizione legislativa ha un rilievo prevalentemente processuale, giacché in base a questi vizi vengono formulati i motivi del ricorso, ma nessuna limitazione all’impugnabilità degli atti amministrativi è  ammissibile in virtù dell’art. 113 Cast. Violazione di legge e incompetenza indicano difformità dell’atto della disciplina normativa. L’incompetenza si ha quando l’atto è emanato da un organo diverso da quello cui la legge conferisce il potere, mentre la violazione di legge indica ogni altra violazione di norme giuridiche e in particolare delle norme sul procedimento. Sul piano procedurale la distinzione trova la sua giustificazione nella norma, che. prevede in caso di annullamento dell’atto, per motivi di incompetenza, la rimessione dell’affare all’autorità competente (art. 45 T . U . C.S. e 26 1. TAR).

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L’incompetenza può aversi per materia, pèr territorio e per valore o grado. Più complessa è la tematica dell’eccesso di potere. Bisogna premettere che il legislatore del 1889 con “eccesso di potere”, intendeva qualcosa di profondamente diverso da quello che si intende oggi. Con questa dizione si voleva intendere un caso di incompetenza particolarmente grave, uno straripamento nel senso con cui oggi viene concepita la carenza di potere. Il Consiglio di St. segui una strada diversa basandosi in pane sulla precedente esperienza seppure limitata, seguita alla riforma del 1865, quale organo consultivo nei procedimenti di ricorso straordinario al Re, e in parte riferendosi alla elaborazione giurisprudenziale francese del “Conseil d’Etat” che andava formulando la nozione di “détournement de pouvoir”.

Per intendere l’eccesso, di potere bisogna ricollegarsi alla nozione di discrezionalità – amministrativa nella sua accezione di corretto uso del potere: il vizio concernente l’esercizio del potere discrezionale si configura come eccesso di potere. L’indagine sull’eccesso di potere presuppone che l’amministrazione abbia agito in conformità alla legge, che altrimenti incorrerebbe nella violazione di legge. Ma l’assenza di vizio di violazione di legge non esclude che l’atto sia viziato per cattivo uso dei potere discrezionale.

La prima manifestazione di eccesso di potere è quello dello sviamento, per cui il potere viene esercitato in concreto per un fine diverso da quello imposto dalla legge (abbattimento di animali per una presunta situazione infettiva, mentre lo scopo effettivamente perseguito è di natura ambientalistica).

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